Tendencias y desafíos en el arbitraje en el sector energía: las disputas inherentes a la transición energética

Nos encontramos inmersos en un escenario global de transición hacia la sostenibilidad energética, donde la producción de energías renovables en detrimento de las convencionales es fundamental para abordar los desafíos ambientales. Este proceso de transformación no está exento de tensiones y conflictos. A medida que avanzamos hacia un futuro más sostenible, las disputas en el sector energético se han vuelto inevitables y, lo que es más significativo, se espera que aumenten exponencialmente en el corto y medio plazo. En este contexto, el arbitraje emerge como el mecanismo idóneo para abordar las complejidades legales y comerciales que surgen en esta transición[1].

A través del presente artículo, abordaremos los desafíos y tendencias de los arbitrajes en el sector energético durante 2024, y más concretamente (i) los distintos tipos de controversias que se esperan (ii) el creciente papel de los financiadores de litigios (third party funding  o TPF por sus siglas en inglés) en este contexto, y (iii) los principales desafíos en el arbitraje de inversión relacionados con el sector energético.  

I. TIPOS DE CONTROVERSIAS:

A. DISPUTAS DERIVADAS DEL DESARROLLO DE ENERGÍAS RENOVABLES

Según la Agencia Internacional de la Energía, la producción global de energía mediante fuentes de energía renovables prácticamente se duplicará en los próximos cuatro años[2]. Este progreso no está exento de desafíos.

Por un lado, existen una serie de factores “externos o globales”, como la situación geopolítica actual marcada por varios conflictos bélicos, las dificultades en el suministro y transporte de los equipos y las materias primas, los incrementos de precio de los materiales y la volatilidad en los precios de los recursos energéticos.

Por otro lado, también están los desafíos “internos o específicos”, inherentes a la propia complejidad de los proyectos de desarrollo de energías renovables, como la participación de múltiples partes interesadas, la prolongada duración de los proyectos y la complejidad jurídica de los contratos típicamente empleados en este sector (DSAs o Contratos de Servicios y Desarrollo, Contratos EPC o “llave en mano”, PPAs o “Power Porchase Agreements”, O&M o Contratos de Operación y Mantenimiento, etc).

A medida que avanzamos hacia un futuro más sostenible, las disputas en el sector energético se han vuelto inevitables.

La convergencia de estos factores internos y externos crea un terreno propicio para diversos tipos de disputas que pueden surgir en las distintas etapas de los proyectos renovables.

- Fase de desarrollo: En esta fase pueden surgir disputas relacionadas con la falta o el retraso en la obtención de permisos, la disponibilidad de equipos y la escasez de materiales. Se destacan, además, las controversias asociadas al desarrollo tecnológico, donde las tecnologías implementadas podrían resultar inadecuadas, o no cumplir con las expectativas del contratante, especialmente en lo que se refiere al cumplimiento de hitos por parte del desarrollador y sobre todo la consecución del estadio RtB (“ready to build”), o generar disputas relacionadas con la propiedad intelectual y la titularidad de estas innovaciones.

- Fase de construcción: Tradicionalmente la construcción de infraestructuras en proyectos energéticos ha sido el epicentro principal de disputas en este sector, y se prevé que esta tendencia persista en los próximos años. Como es habitual en cualquier proyecto de infraestructura, suelen surgir litigios inherentes a la construcción bajo el EPC pero también en todos los contratos vinculados a las infraestructuras comunes de evacuación, abarcando reclamaciones por demoras, sobrecostos, defectos, disputas entorno a la “punch list” o las garantías y rendimientos entre la aceptación provisional y definitiva de las plantas, y aspectos vinculados al diseño y rendimiento. La presión generada por factores externos agudiza las disputas en esta fase crucial, incluyendo específicamente los grandes desafíos en las cadenas de suministro y la volatilidad de los precios de las materias primas

- Fase de explotación y mantenimiento: En esta etapa pueden manifestarse inconvenientes relacionados con el rendimiento a largo plazo de la planta, cuestiones de responsabilidad por un deficiente mantenimiento, incumplimientos de garantías, o disputas derivadas de los acuerdos PPA tan característicos de este sector. En este sentido, cualquier retraso sufrido en las fases previas de desarrollo, ejecución y puesta en marcha de estos proyectos puede suponer un retraso en la generación de recursos vía PPA generando disputas con los financiadores. Además, la posibilidad de cambios normativos que impacten en la rentabilidad del proyecto puede generar disputas entre los diversos agentes involucrados en la operación de la planta.

Finalmente, cabe destacar un último factor particularmente relevante que ha contribuido al incremento de la litigiosidad en proyectos de energías renovables. Se trata de la presencia de fondos de inversión como promotores de los proyectos en vez de meros financiadores. El incumplimiento de las premisas del modelo base, que debiera asegurar el retorno esperado a la inversión, puede motivar reclamaciones por parte de los gestores de los fondos, obligados a proteger a sus inversores y su propia reputación o track record.

B. DISPUTAS DERIVADAS DE PROYECTOS DE ENERGÍAS CONVENCIONALES

La transición a energías renovables plantea asimismo desafíos únicos para los proyectos de energías convencionales, en particular para las empresas de petróleo y gas.

El proceso de decommissioning o desmantelamiento, que conlleva la retirada de infraestructuras utilizadas durante décadas en operaciones de perforación y procesamiento, se presenta como una fase crítica y posiblemente conflictiva durante la transición a energías renovables. Esta etapa implica no solo la retirada física de instalaciones y equipos, sino también la necesidad de resolver relaciones comerciales y con las distintas administraciones que han perdurado a lo largo de generaciones en el ámbito de los combustibles fósiles.

No obstante, este tipo de disputas serán más propensas a final de la década, coincidiendo con los objetivos de transición a las renovables para 2030, por cuanto que, a pesar de los esfuerzos globales por acelerar la transición hacia energías renovables, la inversión en combustibles fósiles sigue siendo esencial para satisfacer la creciente demanda energética y evitar una caída precipitada en la oferta[3].

El arbitraje emerge como el mecanismo idóneo para abordar las complejidades legales y comerciales que surgen en esta transición.

Esta realidad respalda la persistencia de conflictos en el sector de las energías convencionales, que, aunque eventualmente disminuirán, aún experimentan un periodo de auge. En particular, son especialmente relevantes las disputas relacionadas con el gas y el petróleo, habiéndose registrado en 2021 un total de 743 casos de arbitraje en conjunto entre las diferentes cortes de arbitraje, incluyendo el CIADI[4].

Los proyectos de desarrollo de energías convencionales se enfrentan a los mismos desafíos externos e internos que los de energías renovables, y problemas similares en las etapas de desarrollo, construcción y operación y mantenimiento. No obstante, destacamos dos aspectos particularmente conflictivos de estos proyectos:

- La frecuente participación de entidades estatales. Así, además de los potenciales conflictos de inversión, también pueden originarse disputas comerciales debido a incumplimientos contractuales de los acuerdos formalizados entre el inversionista y la entidad estatal.

- Los cambios legislativos implementados por los gobiernos y las políticas ESG, los cuales representan un desafío significativo para el desarrollo de proyectos energéticos convencionales. Estos cambios pueden tener un impacto directo en la rentabilidad esperada de los proyectos, generando no solo la posibilidad de arbitrajes de inversión contra los estados, sino también tensiones y conflictos entre los socios y otros actores involucrados en el proyecto.

C. DISPUTAS POST M&A RELACIONADAS CON PROYECTOS EN EL SECTOR ENERGÉTICO:

Según informa la plataforma TTR, en España, en la primera mitad del año pasado, se registraron un total 54 transacciones en compañías del sector de las energías renovables. Esta tendencia continuará aumentando en los siguientes años.

En este contexto, surgen disputas características de las operaciones de M&A, como los desacuerdos en la interpretación del contrato de compraventa o del pacto de socios, disputas en torno a las manifestaciones y garantías (“Reps & warranties”), las indemnizaciones específicas (“specific indemnities”), el cálculo del precio variable (“earn-out”), cálculo de EBIDTA, etc), o derivados del incumplimiento de otros compromisos contractuales (cláusulas de no competencia, participación del socio minoritario en la gestión de la sociedad target, etc). En casos extremos, por ejemplo, en adquisiciones de proyectos en fase de desarrollo (conocidos como greenfield), la frustración misma del negocio jurídico por retrasos en la tramitación puede generar conflictos de difícil resolución amistosa.

Estas disputas post M&A se han visto impulsadas por el hecho de que los fondos/inversores, han perdido el miedo al “daño reputacional” que pudiera ocasionarles el verse involucrados en las mismas, y que en el pasado hacía que se comportasen de un modo mucho más precavido, recelosos a la hora de iniciar un litigio/arbitraje.

II. EL AUGE DE LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS POR TERCEROS EN ARBITRAJES RELACIONADOS CON EL SECTOR ENERGÉTICO

La financiación de litigios por terceros o TPF emerge como un instrumento crucial en el ámbito del arbitraje para facilitar el acceso a este mecanismo de resolución de disputas en casos que de otra manera no serían viables desde el punto de vista financiero. El TPF ha arraigado profundamente en el ámbito del arbitraje comercial y de inversión en los últimos años, con más de 200 arbitrajes financiados en 2023 según Global Arbitration Review[5].

Según las estadísticas, se prevé una tendencia alcista de la financiación de arbitrajes durante los próximos años, particularmente en el sector de la energía y especialmente en áreas como infraestructuras y equipos energéticos[6].  Esto se debe principalmente a los elevados costos de estos tipos de arbitrajes, el mayor y mejor entendimiento de las peculiaridades del TPF por los clientes o la promoción de los grandes despachos de abogados de este producto como forma de conseguir nuevos mandatos, entre otros factores.

En este contexto, observamos dos tendencias remarcables:

- La adaptación de los reglamentos de las principales instituciones arbitrales a este nuevo modelo de litigios financiados[7]: Podríamos destacar a modo de ejemplo la inclusión de referencias al TPF en el Reglamento de Arbitraje de la CCI de 2021[8], el Reglamento de Arbitraje del CIAM de 2020[9], o las Reglas de Arbitraje Comercial de la AAA[10].

Se registraron un total de 54 transacciones en compañías del sector de energía renovable en 2023 en España, tendencia que continuará aumentando en los siguientes años.

- La evolución de los modelos de acuerdos de financiación de litigios[11]: Los financiadores han abierto el abanico de sus productos, para adaptarse a las necesidades reales de sus clientes. Ahora, además de los acuerdos tradicionales de financiación de los costes a cambio de una participación en el resultado obtenido, se ofrecen otras formas de financiación como los “acuerdos de financiación de monetización”, que implican el adelanto de capital contra el valor futuro de reclamaciones pendientes, permitiendo su uso tanto para la reclamación como para fines generales del negocio. Además, se ofrecen también "acuerdos marco" o "porfolios", que permiten financiar múltiples disputas compensando y distribuyendo de manera estratégica los riesgos, lo que supone otra modalidad más atractiva y flexible que las tradicionales.

Asimismo, se observan esfuerzos regulatorios a nivel nacional y supranacional, como la propuesta de Directiva sobre la Financiación privada de litigios responsable, presentada por el Parlamento Europeo el pasado 13 de septiembre de 2022, cuestión que daría en sí misma para un análisis específico.

III. DESAFÍOS EN MATERIA DE ARBITRAJE DE INVERSIONES EN EL SECTOR ENERGÉTICO

Los desafíos en materia de energía y la transición energética también están impactando las disputas en materia de inversión en varios sentidos. Por un lado, las nuevas tendencias en materia de energía están dando lugar a modificaciones en el texto de los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (“APPRIs”). De forma similar, los Estados están implementando los avances en materia energética y de sostenibilidad a través del desarrollo de normativa interna. Todo ello está dando lugar a un incremento de controversias en materia de inversión energética y medioambiental, con varios frentes abiertos:

- Modernización de tratados de inversión en materia de energía y transición energética. La modernización de los tratados de inversión es una realidad y gran parte de esa modernización incluye modificaciones encaminadas a facilitar la transición energética y a fomentar la sostenibilidad medioambiental, siendo las más frecuentas las relativas al reconocimiento del derecho de los Estados a regular en materia energética y/o medioambiental, la promoción de energías bajas en carbón o tecnologías que faciliten tal transición o la protección de estándares medioambientales.[12] Si bien a día de hoy los tratados de antigua generación siguen superando en número a los de nueva generación, la modernización de tratados de inversión que incorporen estándares relativos a la transición energética se prevé en aumento.[13] Por su parte, las dificultades inherentes a la modificación de APPRIs multilaterales frente a los bilaterales hace que dicha previsión sea mayor en el segundo de los casos. Como ejemplo de ello encontramos la reciente modernización del Tratado de la Carta de Energía (“TCE”), cuyas dificultades de reforma están quedando patentes en su ya decimoquinta ronda de negociación. Así, en muchos casos, la alternativa a la modificación está siendo la terminación de APPRIs.

- Desarrollo de normas locales relativas a la energía y la transición energética. Desde hace años, y especialmente tras la firma del Acuerdo de París y los objetivos en él establecidos, muchos Estados han venido adoptando su normativa interna con el fin de incorporar medidas que les permitan alcanzar dichos objetivos. En el seno de la Unión Europea, la Directiva (UE) 2023/2413 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de octubre de 2023, por la que se modifican la Directiva (UE) 2018/2001, el Reglamento (UE) 2018/1999 y la Directiva 98/70/CE en lo que respecta a la promoción de la energía procedente de fuentes renovables establece un marco común para el fomento de la energía procedente de fuentes renovables. Si bien los Estados Miembro cuentan hasta 21 de mayo de 2025 para su transposición, muchos Estados como España, Francia u Holanda ya llevan tiempo adoptando normativa en materia de transición energética.[14] Se espera una proliferación de arbitrajes en materia energética como consecuencia de aquellos cambios regulatorios significativos que afecten a las empresas energéticas.

El third party funding ha arraigado profundamente en el ámbito del arbitraje comercial y de inversión en los últimos años, con más de 200 arbitrajes financiados en 2023.

- Incremento de arbitrajes de inversión en materia energética. Según las estadísticas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), los arbitrajes de inversión relativos a temas energéticos constituyen la mayoría de los casos de inversión administrados por el centro en los últimos años.[15] Teniendo en cuenta el previsible crecimiento de normativa en materia de energía y transición energética, se prevé que esta tendencia continue en aumento. Como ejemplo, encontramos la controversia iniciada por UNIPER contra el Gobierno holandés bajo el TCE como consecuencia de la prohibición de producción de energía procedente del carbón impuesta por la Ley Holandesa de Prohibición del Carbón. De forma similar, se prevé que la proliferación de tratados de nueva generación confiriendo mayores potestades regulatorias y protecciones a los Estados en materia energética y medioambiental produzca un aumento cuantitativo de inversores de empresas energéticas afectadas por dichos cambios regulatorios, así como cualitativo (i.e. una mayor variedad y tipología de reclamaciones de inversores y defensas de los Estados justificadas en las nuevas disposiciones de los APPRIs) de los arbitrajes.